区块链应用相关法律问题:以Libra为例

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其应用过程常常跨技术领域、跨行业、跨国界,且仍处于不断发展成熟中,因此区块链技术发展与应用带来许多新的法律与监管问题。

作者 张烽

一个区块链项目在发起、开发、运营时可能会有哪些方面的法律问题?

区块链技术是具有去中心化处理、分布式存储、点对点传输特点的新型信息技术,形成信息的多方维护、信息共享、不可篡改、可追溯,其应用过程常常跨技术领域、跨行业、跨国界,且仍处于不断发展成熟中,因此区块链技术发展与应用带来许多新的法律与监管问题。对于一个区块链项目而言,我们在发起、开发、运营时可能会有哪些方面的法律问题?这个问题值得我们持续地认真思考。

Facebook发起的Libra项目作为一个比较典型的、具有代表性的涉及多方面技术应用的区块链项目,其潜在用户数额巨大,如果落地实施可能对各国的数字资产交易、金融体系产生巨大的影响,并在全球都引起了广泛的关注,因此我们不妨以Libra为例来谈谈这个问题。

一、关于Libra项目

Libra项目于2019年6月18日发布白皮书。根据其白皮书,Libra旨在成为一个新的去中心化区块链,低波动性的加密货币和一个智能合约平台,旨在创造一个新的机会,负责任的金融服务创新。

Libra官网用通俗易懂的语言描述了其使命等相关问题。

Libra的使命。建立一套简单的、无国界的货币和为数十亿人服务的金融基础设施。

Libra为每个人而生。在世界各地转账应该像发短信一样简单和便宜,无论您住在哪里,做什么,赚多少钱。

方便。任何人只要拥有入门级智能手机和数据连接,即可随时使用 Libra。

稳定。Libra 以资产储备为担保,以保持价值稳定。

快速。无论是转账还是付款,Libra 交易都非常快捷方便。

面向全世界。Libra是一种全球性加密货币,将在全世界通用。

可扩展。Libra 将营建一个包罗各种商品和服务的生态系统,促进人们在日常生活中使用这种加密货币。

安全。作为加密货币,Libra 所依赖的区块链在设计时便考虑到了安全性。

我们可以看出,Libra项目是要构建一个方便、稳定、快速、安全、可扩展,面向全世界的金融基础设施,其发起、运营和维护必然涉及到包括金融监管在内的方方面面。

二、关于业务模式

关于Libra的业务模式。据Libra项目负责人马库斯(David Marcus)介绍,目标是实现近乎零成本的P2P交易,很多Libra钱包会成为支付宝和微信的竞争对手。钱包不需要银行账户,Libra就像是现金,用户不会在钱包中获得利息;Libra一半的储备金是美元,所以会相对稳定,其他货币的储备金,还需要和G7等组织沟通;Libra兑换成美元的收费标准取决于交易所和国税局;Libra协会将会履行保护金融体系的责任;会建立一个符合制裁规则要求的监管网络。

我们在发起一个区块链项目的时候,首要的便是考虑业务模式是否会有法律风险。这时候一般会从两个方面来考察,一是这种业务模式是否是一种价值创造,是否能够有效保护消费者权益?如果此业务模式本身就是违背社会公共利益和公认基本价值的,那么这种业务模式不会因为其采用了区块链技术而受到公众认同。另一方面是这种业务模式是否打破了原来的市场准入监管,如果确实打破了,那么其内在合理逻辑是什么,具体而言是造成了监管套利还是降低了监管成本?如果确实降低了监管成本且并没有造成市场利益体系失序,那么这是一个合理的方向;如果并没有降低监管成本而只是某种程度上实现监管套利,那么这种模式很可能还是会受到现有法律体系的规制。

三、关于融资模式

关于融资模式。马库斯认为,没人会用libra投资;从豪威测试来看,libra不能算是证券,是一种支付工具。Libra不涉及银行服务,而是专注于支付,这与与PayPal、Square Cash一样。不会利用Libra为Facebook卖广告,且Calibra近几年不会考虑盈利;Libra协会对于安全问题会慎之又慎。

在基本业务模式确定以后,接下来大多数区块链项目都会碰到融资问题。在传统公司、金融法律体系中,对于融资的具体方式有非常系统和规定。总体上说,如果融资是以token形式,那么判断融资合法与否的关键可能就在于token的性质究竟是什么?如果融资本质上仍以股权、基金份额、债券等传统形式,那么此时与传统的项目并无太大区别。

从实践来看,以token为特征的融资行为,都具有很大的法律风险,将被受到每一个国家的监管,以中国大陆法律体系而言很可能涉嫌包括非法集资如非法吸收公众存款、集资诈骗、非法发行证券、非法发行基金份额等违法犯罪行为。

四、关于token本身的性质

2015年,欧盟法院认定比特币作为一种数字货币是一种货币,而不是一种商品,并将与之相关的交易、纸币、货币和代币都用作法定货币。并声明增值税指令必须被解释为豁免增值税,这意味着供应的服务,它包括将传统货币兑换成“比特币”虚拟货币的单位,反之亦然,作为交换,比特币支付的金额等于一方面经营者购买货币的价格和向客户出售货币的价格是免税的交易。

但很多国家将加密货币定义为一种资产,而不是货币。然而,加密货币并不符合制度化金融部门的规则。目前根据token本身的性质的判断中,瑞士金融监管当局分为资产型token、支付型token、证券型token,而美国则分为证券型token和应用型token,新西兰则认为所有的token都是证券。

从支付方式的角度来看,一般认为比特币在如客户尽职调查、记录保存、价值限制、融资方法、地域限制、使用限制和细分服务,认为比特币无法满足许多安全支付系统的要求。但是比特币白皮书认为,比特币是一种点对点支付系统,因为客观说比特币是否是一种支付方式。

就token本身而言,只是技术工具,token的性质、具体其所代表的法律关系应依据其所承载的权利义务来确定。自2017年8月以来,美国SEC对token性质的认定思路逐渐清晰,总体上来说是以Honwey测试作为基本依据。一般而言,如果token sale的形式募资,由于项目方用募集的资金去开发项目,此时token购买者所承担的风险类似于投资风险,token相关的权利义务即类似于证券。但如果token是因用户贡献其计算能力、存储能力或数据而获得,那么此时token就不存在此类风险,而更类似于商品了。

另外,以太坊的项目发展表明,一开始类似证券,但后来可能由于项目发展变得越来越去中心化而成为商品,而当其作为支付工具使用时又类似货币。因此在这个意义上来说,Circle首席执行官在众议院听证会上就提出要对加密数字货币进行分类,以区分监管,是非常有道理的。

五、关于运营风险

关于实际控制。马库斯(David Marcus)说,Libra协会的成员不是由Facebook来挑选的;政府机构目前并未在邀请之列,但未来可能会有,将会使Libra协会更加多元化;Facebook不会拥有更多投票权;根据设计,在Libra协会中,没有人能够获得超过1票(1%)的权利。即便Facebook收购Libra协会成员,Facebook也不会拥有更多投票权。对于众议员提出问题“怎么和监管机构合作,委员会不知道Facebook拥有28名成员扮演的什么角色”,Marcus表示,主要是适当的监督需要,也是我们发布白皮书体现的精神。Libra也正努力和G7、瑞士等国合作。对于“你为何不先考虑超过100万用户并受监管的小型实验项目,上周因隐私问题受到罚款,为何着急推出Libra?”Marcus对此表示,会继续和监管机构沟通。同时众议院继续就洗钱问题进行逼问。

关于运行机制。中国央行调查统计司原司长盛松成等表示,Libra缺少透明稳定的运行机制,进而威胁金融稳定。Libra是否具有足额的储备资产应付赎回?和其他稳定币一样,Libra仍面临来自发行方的信用风险,因为其币值稳定有赖于发行方严格执行足额抵押的安排,并妥善管理储备资产。此外,Libra松散的管理机制难以保证当Libra面临信任危机时能有妥善的应对方案。

区块链项目业务模式、募资问题之外,接下来就是运营、宣传、推广问题。具体而言,项目运营中,根据不同的区块链行业业态,可能存在交易风险、数据作假、价格操纵、内幕交易以及技术风险。在项目推广,可能需要判断是否侵害投资者权益,如是否涉嫌传销。而在项目宣传中,切忌对业务能力、功能等夸大宣传,以不切实际的口号发布消息,否则法律风险会骤然增大。

六、可靠性与非法使用监管

关于可靠性。德国财长Scholz称:“我相信我们必须迅速采取行动,Libra不能在法律和监管问题尚未解决的情况下推进。”日本财政大臣麻生太郎表示,G7财长峰会上各国表达了对Libra的担忧,G7财长领导人对于Facebook的Libra持怀疑态度。其进一步指出,Libra这样的数字货币可以降低汇款成本,因此对用户有一些好处,但过分关注这些优势可能会导致长期存在的大问题,需要检查Libra的可靠性并对其采取全面的监管。意大利财政部长Giovanni Tria在与世界其他六大经济体的财政部长和央行行长会晤后对记者表示,齐聚法国的全球最高金融决策者对Facebook推出数字货币的计划感到担忧,并决定采取行动控制这一举措。英国金融行为监管局(FCA)表示,Libra为整个国家带来了问题。Facebook(FB.O)旗下加密货币Libra需要更加明晰。

关于可能被非法使用,Marcus表示,我无法决定谁来监管Libra,但我们会尽力配合监管工作。有议员提问受制裁的国家经常用数字货币,Libra怎么控制其在这些国家的使用?Marcus回应称:无论Libra是不是上线,始终会存在其他数字货币网络,但我们承诺和监管部门合作。

关于可靠性监管,这是所有的产品和服务都存在的问题。区块链应用技术性比较强,传播性强涉及面广,对其产品应该具有一定的可靠性要求。比如中国网络安全法对有关网络产品和服务,以及相关设计应该符合国家强制性标准要求,都属于这类关切。

而关于反欺诈和非法使用,我们注意到区块链通证要想体现支付功能,有时候势必需要做到资产的实名制以便于监管,因为支付可能用于商品、服务交易场景,也可能用于金融交易场景,而在一些金融或商品、服务交易中,很多时候往往可能会需要用户具有一定的资格或需要知道其身份。如只有实名认证其钱包内资产才能进行相关转账操作,如不实名认证只能接收数字通证。从这个意义上来说,DID加上实名认证是区块链基础设施。

七、跨境监管

关于如何兼顾不同国家的监管要求。在回答“很多第三世界国家有着很严格的货币政策,不允许消费者接触到外来货币,Libra如何解决这个问题?”询问时,马库斯(David A. Marcus)表示,这需要一个国家一个国家地解决,有很多国家你所说问题,一些国家的货币政策确实很严格,这需要采取不同的措施,我要强调的是,任何基于Libra网络创建的钱包都可以与其他钱包进行交互,提供网络价值,我们不必成为唯一的Libra钱包,在一些地区会有自己的钱包。

关于司法管辖权的问题。Mike Crapo认为美国应该领导Libra的司法管辖,问David A.Marcus是否同意,毕竟Libra总部在瑞士。Marcus表示同意,现在正在与美国监管机构合作。

区块链应用天然具有跨境特性。区块链作为信息技术设施,是全球交流的工具与载体。但是其使用者位于不同的国家与地区,其必然要适用不同的法律监管。例如互联网的接入与网络空间的治理也是类似。

但世界各国对于跨境行为的监管虽然总体类似,但也常常有自己的特点。这里介绍一下中华人民共和国刑法有关跨境刑事司法管辖规定。具体要求包括以下几个方面。

第六条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条 【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。(侵害人)

第八条 【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。(被侵害人)

第九条 【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

第十条 【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

张烽(微信号jiubanianxia),万商天勤(上海)律师事务所合伙人;上海政法学院环境资源和能源法研究中心客座教授和兼职硕士生导师。

数字时代区块链服务联盟创始人,比特大学联合创始人,亦来云(Elastos)社区共治筹委会委员,玄贝科技首席法务官,致力于区块链技术应用中的经济体系与合规治理的研究与实践。

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